Los cambios legislativos en las nuevas medidas de apoyo a las personas con discapacidad

Por Estibaliz Jorge SilvaMáster en Derecho de FamiliaMiembro del Equipo Jurídico de RNL Abogados

Presentación de la charla organizada por la Asociación Gure Señeak – descargar presentación


Introducción

En primer lugar, creo que todos somos conscientes de que con motivo de la discapacidad se acaba socialmente mermando las posibilidades de realizar actos por si mismos a quienes la padecen y ello provoca que, aunque vayan creciendo no vayan ganando la suficiente autonomía.

Además, ello ha ido acompañado hasta el momento de la aprobación de esta Ley con un procedimiento de incapacitación que ha sido basado precisamente en determinar LO QUE NO PODÍAN HACER y por eso se les privaba de ciertos derechos.

Precisamente para erradicar esto, y de tratar de ver qué si pueden hacer y EN QUÉ NECESITAN AYUDA, se aprobó en 2006 la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Por si os preguntáis: ¿Y a qué viene esta Convención? Pues resulta que la nueva Ley en materia de discapacidad, que simplemente para que sepáis, se llama la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, nace precisamente de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

¿Y qué ha supuesto esta Ley?

Ha supuesto un cambio de perspectiva en el ámbito de discapacidad basado en el respeto a la voluntad de la persona con discapacidad y la promoción de su autonomía

así como un cambio en la forma de ejercer la capacidad jurídica y los apoyos a la persona con discapacidad.

¿Cuáles son las cuestiones más relevantes que ha modificado esta Ley?

  • Ha eliminado la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar
  • Desaparecen en el ámbito de las figuras de apoyo a las personas con discapacidad:
    • la tutela
    • la patria potestad prorrogada/rehabilitada
  • Se asignan como figuras de apoyo a las personas con discapacidad
    • curatela/autocuratela
    • Defensor judicial
    • Guarda de hecho
  • Adquiere especial relevancia las medidas voluntarias y las previsiones como los poderes y mandatos preventivos

Ahora seguramente os estaréis preguntando:

¿Por qué se han eliminado estas cuestiones?

¿Qué supone eso?

¿Cuál es el panorama actual y qué consecuencias tiene todo esto?

PARA SABER POR QUÉ SE HAN ELIMINADO ESTAS CUESTIONES  ES NECESARIO SABER CUÁL ES LA NUEVA PERSPECTIVA QUE HA TRAÍDO CONSIGO LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DADO QUE ESTÁ ESTRICTAMENTE RELACIONADO CON ELLO

  • Se cambia de un escenario de sustitución de la voluntad de la persona con discapacidad por medio de su representación a un enfoque en el que la persona con discapacidad tiene capacidad jurídica plena para llevar a cabo sus relaciones jurídicas en igualdad de condiciones con las demás, optando por un sistema de apoyo basado en conservar la dignidad de la persona ayudándole a decidir sobre sus asuntos sin sustituir su voluntad.
  • Se atiende así en todo momento a su voluntad, deseos y preferencias

¿Por qué se eliminan la tutela del ámbito de la discapacidad y la patria potestad prorrogada y rehabilitada?

Ambas figuras se eliminan del ámbito de la discapacidad pues se consideran figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que ahora se propone.

En este sentido, conviene recordar que las nuevas concepciones sobre la autonomía de las personas con discapacidad ponen en duda que los progenitores sean siempre las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir en el futuro sin la presencia de sus progenitores, dada la previsible supervivencia del hijo; a lo que se añade que cuando los progenitores se hacen mayores, a veces esa patria potestad prorrogada o rehabilitada puede convertirse en una carga demasiado gravosa.

Es por ello que, en la nueva regulación, cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo medio que a cualquier adulto que los requiera.

¿Cuáles serán entonces las medidas de apoyo?

Las figuras de apoyo que serán las protagonistas a partir de ahora serán la curatela, la guarda de hecho y el defensor judicial y además de esto se les da importancia a las medidas voluntarias de apoyo que son los mandatos y poderes preventivos y la autocuratela.

Guarda de hecho

En primer lugar, la medida menos intensa es la del guardador de hecho. se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.

La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho (generalmente un familiar). Será quien ejerza las funciones de apoyo a la persona discapacitada en los casos en que no medie imposición judicial de otra medida.

Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias.

Curatela

Curatela significa cuidado y esta es precisamente la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica; por tanto, como principio de actuación y en la línea de excluir en lo posible las actuaciones de naturaleza representativa, la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial.

No obstante, en los casos en los que sea preciso, y solo de manera excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas.

A diferencia de la figura de la guarda de hecho, la curatela SI implica la imposición judicial de la medida y por eso ha concebido en esta reforma como una medida subsidiaria que solo entraría en juego en aquellos supuestos en que la persona no sea capaz de expresar su voluntad. Se pretende hacer un traje a medida a cada persona en relación con las medidas de apoyo que necesite.

¿Qué circunstancias se tendrán en cuenta para asignar la curatela?

Para asignar un curador se ha de atender a:

  • la necesidad: solo cuando sea necesario de manera continuada
  • la temporalidad: será revisable por máx. 3 años, pero se podrá revisar antes si hay algún cambio de circunstancia y de manera excepcional se revisará cada 6 años
  • la proporcionalidad: respecto de las necesidades de la persona que lo precise, respetando siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica
  • la personalización de la medida: atendiendo a la trayectoria vital, voluntad, preferencias y valores de la persona

Defensor judicial

Entrará cuando haya algún conflicto de intereses entre el guardador de hecho o el curador y la persona con discapacidad o que haya una imposibilidad puntual de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.Es decir, esta figura únicamente procedería cuando se precisare apoyo ocasional.

Finalmente, se ha de hacer hincapié en las medidas voluntarias de apoyo. Como he mencionado anteriormente, en este caso estamos antelos poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela.

Poderes y mandatos preventivos

Una de las características más importantes del nuevo sistema es su flexibilidad, lo cual se manifiesta en primer término en el amplio juego de la autonomía de la voluntad, a través de los mandatos y poderes preventivos, debiendo autorizarse los poderes por Notario e inscribirse en el Registro Civil.

La existencia de esta figura no es una novedad pero lo que sí es novedoso es que solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias como puede ser la curatela.

Para acreditar que se ha producido la necesidad de apoyo para que se active el poder se estará a las previsiones del poderdante, otorgándose si fuera preciso acta notarial acreditativa de tal hecho, que deberá incorporar necesariamente un informe pericial.

Como salvaguarda para evitar los abusos en el ejercicio del poder, se prevé que la autoridad judicial, a instancia de parte, pueda extinguirlo si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, pero estableciendo el propio precepto, en consonancia con el respeto que se concede a la voluntad de la persona, de que no cabrá esta posibilidad si el poderdante hubiera previsto otra cosa.

Autocuratela

Consiste en inscribir en escritura pública una propuesta de aquellas personas que en el futuro si se da el caso puedan llegar ejercer la función de curador, pudiendo establecerse además las reglas de funcionamiento de la futura curatela.

¿Por cuánto tiempo se adoptarán las medidas?

Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.

Cambio de procedimiento

Eso significa que se pasa de un procedimiento de incapacitación a uno de apoyo a la persona con discapacidad en el que se establecerán las medidas oportunas para cada persona. Se trataría en este punto de hacer un traje a medida a la persona con discapacidad y no de establecer unas limitaciones generales para todas las personas sin atender a las características concretas.

Por lo tanto, no se limitarían sus derechos de base, sino que se realizaría un análisis de cuáles son aquellos aspectos en los que la persona tiene mayores dificultades y se le asignará los apoyos que precise y si lo necesita, se le pondrá de apoyo la figura de la CURATELA. Es decir, el procedimiento de provisión de apoyos sólo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

¿Y como será este apoyo?

  • Este apoyo puede adoptar diversas formas, y que no hay un numerus clausus de las mismas sino que la CDPD está abierta a nuevas modalidades.
  • El apoyo deberá estar orientado a que la persona pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisión, informándole, ayudándole en su comprensión y razonamiento, y facilitando que pueda expresar sus preferencias, así como a que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro
  • Es decisivo que se consagren dos principios generales:
    • Que las medidas que se adopten deberán procurar siempre que la afectación de la autonomía personal sea la mínima posible
    • Que las personas que desarrollen las funciones de apoyo deberán respetar siempre la voluntad y las preferencias de la persona apoyada, y, cuando la persona apoyada esté imposibilitada de comunicar su voluntad, deberán actuar de acuerdo con la mejor interpretación posible de su voluntad y sus preferencias.

ES DECIR, SE HA DE ATENDER SIEMPRE AL MEJOR INTERÉS DE LA PERSONA Y A SU VOLUNTAD, TENIENDO EN CUENTA QUE ELLOS TAMBIÉN TIENEN DERECHO A EQUIVOCARSE AL IGUAL QUE PODEMOS EQUIVOCARNOS NOSOTROS.

¿Y qué sucede en los casos en que no se pueda conocer la voluntad de la persona?

Al respecto, el Comité de Bioética de España manifiesta que el apoyo consistirá en realizar la mejor interpretación de la voluntad y preferencias de la persona basada por ejemplo en sus deseos y preferencias anteriores o en su expresión de confianza a determinadas personas.

En el caso excepcional en que la medida comportara representación, debe ser obligada la información y consulta a la persona de toda decisión relativa a las cuestiones importantes que la conciernan.

Responsabilidad civil

La consideración de las personas con discapacidad como sujetos plenamente capaces supondrá:

  • Que en la mayoría de casos en los que no haya una figura de apoyo con poder de representación total respecto de la persona con discapacidad, responda por sí mismo de los actos cometidos.
  • Solo en los casos de poder de representación pleno por parte de la persona que tenga asignada la medida de apoyo y que además conviva con ella, será responsable esta última salvo si se prueba que ha hecho todo lo posible para evitarlo.
  • Si hay omisión del deber de vigilancia a la persona con discapacidad por parte de la persona que tenga asignada la medida de apoyo

EN CONCLUSIÓN, estamos ante una nueva perspectiva que supondrá un cambio en la forma de concebir a la persona con discapacidad, primando su voluntad y promoviendo su autonomía, tratando de ver lo que si pueden hacer y proporcionándoles las medidas de apoyo que necesiten en lo que no puedan hacer pero sin privarles de sus derechos.